民法和商法的關係？

民法和商法的關係？

民法與商法的關係無論在理論上還
是在實踐中都是一個富有爭議的問題，它不但影響到我國民商法學科的發展前景，而且也决定了我國民法典製定的理念和思路.本文試從民商關係的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法，以就教於各位同仁.
一、傳統民商分離的歷史功績及其局限性
（一）民商分離的涵義及其歷史沿革
民商分立又稱民商分離，它有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定單獨商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現對經濟關係的調整，民法和商法各自獨立而又相互依存.從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看，“民商分立的模式之所以至今仍占支配地位，不僅由於傳統，而且還有某些理論依據”.[1]
如果追溯民商分離的發展歷史可以看出，雖然商事習慣和商事規則很早就已出現，但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情.商事關係的產生是生產力發展和社會分工的結果.羅馬法作為商品生產社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質的法律關係.但隨著商品經濟的發展和市場範圍的擴大，面對紛繁複雜的商品經濟關係，以民法為基本內容的羅馬法開始有捉襟見肘之感.對此，伯爾曼認為：“無論是重新發現的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習慣法，包括萬民法，都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種商業問題.”[2]由此產生了對商法的需求.而在商法制度的構建和商法體系的完成方面，商人無疑發揮了重大作用.商人們在長期的交易中摸索出一套規則，即商業習慣.商業習慣在商人們之間有類似於法律的效力，商人自治團體按照已經發展起來的商業習慣解决商人間的糾紛，並發展起自已的司法系統———參與裁判制的商事法院.囙此，在某種意義上說，“作為那個時期的特徵，商法最初的發展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的.”[2]作為最早出現的義大利商人習慣法主要根據的是羅馬法，運用了羅馬法的法律術語和權利義務觀念，並吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念，它構成了近代商法的基礎.中世紀末，特別是16世紀以後，隨著商品經濟的進一步發展，歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落，中世紀占統治地位的寺院法開始被廢棄，統一民族國家逐步形成.隨著國家干預商事事務的强度不斷增大，商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代，從而導致在歐洲大陸相繼出現了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德國商法典》等，並由此形成了所謂的民商分離立法模式.
（二）民商分離的歷史功績
民商分離既是一種科學的法律體系劃分，帶有較多的主觀色彩；同時也在一定程度上適應了社會經濟發展的需要.從理論上說，將民法典與商法典分立的體例，是一種符合經濟生活對法律調整的不同需求的體例，這不僅使民法與商法各自發揮其應有的效用，而且使商法的調整對象、調整方法、基本原則及其特有的立法技術全方位地為人們所瞭解、知曉並加以應用，這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義.[3]具體說來，民商分離的作用主要體現在以下幾個方面：
第一，民商分離極大地促進了社會經濟的發展，從法律上對資本主義經濟關係進行了鞏固和加强.商法與市場經濟密切相聯.與民事主體不同，市場經濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經濟人——商人.經濟人必須具有理性，能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇.營利是商人據以從事經營活動的終極目的，是商人的根本價值追求，是商法調整的市場經濟的價值基礎，也是評判市場主體經營活動是否合乎市場經濟本質要求的標準.在這個意義上，一切商法制度的設計都應當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求，盡可能减少市場運作過程中的交易成本和制度成本.就立法實踐來說，整個商法制度的設計都是為了滿足商事主體的營利性要求.整個商法的運行過程也表現為對各種利益關係的平衡、選擇和取捨，並通過權利和義務對各種利益進行規範和調整.如果說民法對商品交換的一般性調整為商事關係的調整提供了基礎的話，那麼，商法則對營利性的經營活動形成的經濟關係予以專門性調整，營利調節機制是它特有的管道.商法把營利視為自己的宗旨，創造了自身的價值體系和新的原則.[4]
第二，民商分離促進了整個社會立法技術的提高.一般而言，民法規範為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規則，這些一般行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為合理也較為穩定.正是基於這種調整對象的性質和特徵以及調整手段的特點所决定，囙此民法條款絕大多數屬於倫理性條款.不僅如此，自羅馬法特別是德國民法典之後，民法非常注重對概念的使用及對概念的界定.但民法概念卻具有相當的彈性和不確定性，典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念，都具有相當的靈活性.而商法則不然，商法規範則要求所使用的概念應具有明確肯定性和不可產生歧義性.商法最早起源於“商人法”，從它產生伊始就具有專門性及職業性，而後雖經多次進化，“商人法”發展成為“商行為法”，但商法的基本特質並沒有變化.商法始終是對市場經濟的直接調整，可以說，市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作管道翻譯成法律語言就構成了商法規則.有什麼樣的市場交易方式和市場交易內容，就相應有什麼樣的商法規範進行調整.由此决定了商法規範必然具有很强的操作性、技術性，並且這些技術性規範不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果.可以說，若沒有大量技術性規範的有效調整，商法的營利性和商法宗旨均難以實現.
第三，民商分離促進了法律規範的國際化運動.從歷史淵源方面來看，早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性.商法本屬於國內法，它所調整的對象主要是國內商事法.但是隨著科技的進步，國際交往的加强和國際貿易的發展，許多商事關係中都涉及到國外主體或其它涉外因素.不僅如此，商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性，一國市場經濟的發展離不開它國經濟的發展，任何一國要想採取閉關鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發展幾乎已不可能.囙此，國內商法也就不能再局限於本國的領域內，而要顧及有關的國際公約和國際慣例.另一方面，與其它法律制度相比，商法的國際統一性要求有著較好的客觀基礎.一是商法的大多數規定都是技術規範，既不像刑法那樣具有强烈的政治色彩，也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩，這就為實現商法的國際統一化奠定了良好的法律科技基礎.二是商法的內容大多源於中世紀的商人自治法，這些自治法主要來源於在商事活動中所形成的各種商事慣例，而這些慣例在各國製定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒，即各國商法就其主要內容而言具有同源性.囙此，商法的每一個部門法在具體操作上都具有易於統一性.從現時多數國家的法制現狀來看，商法中有關票據、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發展實際上已經是無法逆轉的趨勢.
第四，民商分離强化了對交易安全的維護.與民法比較注重當事人意思自治要求不同，商法中對當事人的意思自由作了較多的限制.商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經濟活動有關的公法規範，這些規範具有明顯的國家強制性.在法律適用上，公法規範具有優先效力，這種優先效力主要體現在以下幾個方面：一是當事人的行為只有在符合法律規定的情况下才被認為是有效的，單純的不違反法律規定並不構成行為合法的當然理由；二是在法律適用上公法規範可以排斥私法規範而單獨發生效力；三是對於帶有公法性的規定，當事人不能通過協定或章程而改變其內容.就商法本身來說，為了突出對交易安全的維護，商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義.通過商業登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業壟斷之限制等一系列規則調整商主體的行為.不僅如此，商法還比較注重商事行為的獨立性，強調每一行為的有效與否僅僅取決於該行為是否符合法律規定的形式要件和實質要件，而與其它行為的效力無關.與此相關聯，商法非常強調對信賴利益的保護，強調行為的外觀效力，公示於外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力，而不需要探究行為人的內心真實想法.以上這些制度對於維護正常的社會經濟秩序，保障交易安全具有非常顯著的作用.
第五，民商分離擴大了交易習慣和交易規則的適用範圍.在商法制度創立的初期，為了有效調整商人之間的商事關係，特別是跨地區、跨國境的商事關係，以保護自身的合法權益，促進商事貿易關係的正常發展，商人們根據商事交易的實際需要，創造出一些習慣做法和慣例.即使在現代社會，習慣

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